要點提示
1
什么叫不勝任工作。

2
如何證明不勝任工作。

3。
如何考核。

4
不勝任工作的情況下調崗的法律依據(jù)。

5
不勝任工作時調整崗位是否需經(jīng)過協(xié)商。

6
調崗后是否可以調薪。

7
司法解釋關于崗位調整的規(guī)定，對用人單位較有利。

8
勞動合同中約定“公司有權根據(jù)經(jīng)營情況隨時調整員工的工作崗位，員工無條件接受”的效力。
?01、什么叫不勝任工作

根據(jù)勞動部辦公廳《關于〈勞動法〉若干條文的說明》(勞辦發(fā)[1994]289號)第二十六條第三款的規(guī)定：“本條二項中的‘不能勝任工作’，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。”

實踐中，所謂的定額標準，只是考核方式之一或者甚至只是其中一個項目或指標，不勝任工作的外延實際上是非常大的，比如作為團隊的領導，團隊的離職率、管理情況、溝通能力以及本人的工作態(tài)度等都可作為考核指標。

?02、如何證明不勝任工作

對用人單位而言，不同的工作內容、崗位的證明方式不同。典型如下兩種方式：

(一)以數(shù)量為目標的考核，標準非常明確，比如銷售類其目標和結果都非?？陀^，這種考核只要是目標合理，則考核的結果一般會被裁判者所接受;

(二)非數(shù)量為目標的考核，則往往爭議極大，尤其是一些考核標準涉及主觀評判，用人單位的客觀性、合理性以及合法性均容易被否認。

?03、如何考核

如前所述，如以客觀數(shù)量為目標的考核，客觀、直接，是充分有效的證據(jù)，即使勞動者否認，也可以作為裁判的依據(jù)。但如果是以非數(shù)量為目標的考核，就會產(chǎn)生極大風險，在此情形下，有如下建議：

(一)首先，考核制度的制定要履行民主程序，并且制度需要告知，也即要按《勞動合同法》第四條規(guī)定履行相應的程序;

(二)考核的依據(jù)要詳盡、可操作性強，考核內容要盡量過濾考核者的自由裁量，保證客觀;

(三)與被考核者保持友好的溝通，考核過程和結果均由勞動者簽名確認，如能做到這一點，證明力就會非常強;

(四)在制度中規(guī)定，如果勞動者不簽名確認考核過程和結果，用人單位可以用公告或者發(fā)郵件等方式告知，并規(guī)定如有異議應在多長時間內提出異議，否則視為認可。

?04、不勝任工作的情況下調崗的法律依據(jù)

《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”;

《勞動法》第二十六條第二款規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。

?05、不勝任工作調整崗位是否需經(jīng)過協(xié)商

根據(jù)《勞動合同法》第三十五條的規(guī)定，變更勞動合同應雙方協(xié)商一致，但在不勝任工作的情形下，此非前提條件。

勞動部《關于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關問題的復函》(勞辦發(fā)[1996]100號)第一條規(guī)定：“關于用人單位能否變更職工崗位問題。按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同;因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應依據(jù)上述規(guī)定精神處理?！?

提示：為了防止在合理的崗位調整下勞動者拒不到崗的情形出現(xiàn)，建議在勞動合同中約定或規(guī)章制度中規(guī)定，勞動者拒絕調整崗位的，可按違反勞動紀律的方式處理。

?06、調崗后是否可以調薪

崗隨薪變是勞動合同履行及變更的應有之義，但為了避免爭議、降低風險，雙方應在勞動合同中約定當勞動者的工作崗位調整時，崗隨薪變。

?07、司法解釋關于崗位調整的規(guī)定，對于用人單位較有利

對于調整員工崗位的問題，一直以來采用比較嚴格的認定方式，只要沒有合理的理由且崗位、待遇變化降低了的，一般都會認定用人單位違法。

但于2013年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》的規(guī)定，改變了這一傳統(tǒng)。該解釋第十一條規(guī)定，變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。

?08、勞動合同中的約定“公司有權根據(jù)經(jīng)營情況隨時調整員工的工作崗位，員工無條件接受”的效力

用人單位經(jīng)常在勞動合同中對崗位作上述約定，但一般來說，即使有了這種約定，也不能任意調整員工的崗位。在有此種約定的情況下，調整是否合法，需根據(jù)實際情況進行分析判斷。原則上還是應先協(xié)商，當然，在崗位調整有充分的合理的理由的情形下，再結合雙方的約定，這種調整會被認為合理。

總之，從勞動法的角度來看，首先這是用人單位的格式條款，其次用人單位是處于主導地位，雙方的權利能力不平衡，所以此類員工無條件服從約定的效力并不高。